При осуществлении закупки необходимо помнить о нормах Федерального закона о защите конкуренции.  В данном законе содержатся правила и запреты, несоблюдение которых влечет за собой возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства, а впоследствии и привлечение лица к административной ответственности.

Если вы посмотрите на принципы, положенные в основу контрактной системы, то увидите, что одним из них является принцип обеспечения конкуренции, под которым понимается создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Кроме того данный принцип содержит запрет на совершение заказчиками любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции.

Правовые основы антимонопольного контроля торгов содержатся в статье 17 ФЗ о защите конкуренции.

В части 1 указано общее правило о том, что «при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции».

Из буквального толкования части 1 статьи 17 следует, что общие антимонопольные требования предъявляются к любым торгам и закупкам независимо от того, являются ли их заказчики или организаторы публичными субъектами или частными юридическими лицами.

Кроме того в пунктах 1 – 4 законодатель указал наиболее распространенные примеры действий, которые могут вызвать неблагоприятные последствия в виде недопущения, устранения конкуренции: Перечень нарушений указанных в части 1 не являются исчерпывающими

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Для квалификации действий как нарушающих требования АМЗ необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего проведение торгов и закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкуренцию.

Какие нарушения антимонопольного законодательства могут быть допущены со стороны заказчика?

Допуск к участию в торгах участника при наличии конфликта интересов между участником и заказчиком является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17.

Хозяйственное общество, принимавшее участие в открытом конкурсе на право заключения муниципального контракта на поставку товара, задекларировало отсутствие конфликта интересов, посчитав, что близкое родство заместителя руководителя контрактной службы заказчика с одним из членов совета директоров общества, являющегося его внуком, не препятствует участию в открытом конкурсе.

По результатам рассмотрения заявки хозяйственного общества на участие в открытом конкурсе конкурсная комиссия заказчика признала ее соответствующей требованиям закона.

Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии конфликта интересов в указанном случае и выдал предписание заказчику об отстранении хозяйственного общества от участия в определении поставщика.

Заказчик не согласился с вынесенным решением и обратился в АС.

Отказывая в удовлетворении требования, арбитражный суд первой инстанции отметил, что норму пункта 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, которой определен круг лиц, участие которых предполагает наличие конфликта интересов, необходимо применять с учетом закрепленных в законе принципов контрактной системы в сфере закупок, направленных на предотвращение коррупции и недопущение ограничения конкуренции. Суд также указал, что конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в пункте 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, но и в отношении должностных лиц (в частности, их заместителей), непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения.

Непредставление поставщиком обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям законодательства о контрактной системе является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17.

Между победителем торгов и заказчиком был заключен контракт. При его заключении победитель представил в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, которая отсутствовала в реестре банковских гарантий.

Суды отметили, что по смыслу частей 4 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после представления участником закупки соответствующего обеспечения и в случае его непредставления участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Действия заказчика по заключению контракта в отсутствие представленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и в силу части 4 статьи 17 названного закона, пункта 2 статьи 168 ГК РФ соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.

("Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)

- при проведении торгов в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Данное правило в большей мере защищает интересы малого и среднего бизнеса, поскольку укрупнение лота не только может приводить к увеличению НМЦК, но и устанавливать дополнительные барьеры для узкоспециализированных предприятий и компаний, производящих определенные товары.

Пример нарушения по данной части

Заказчиком проводился аукцион на выполнение работ по строительству объекта "Строительство детского сада на 30 мест. Согласно документации подрядчик должен выполнить не только работы по строительству, но и приобрести и поставить оборудование и мебель (в том числе: интерактивная доска, порядковый номер N 38; компьютер, порядковый N 39; аптечка медицинская, порядковый N 57; электрополотенце, порядковый N 59; стол журнальный, порядковый N 64; электрочайник, порядковый N 135). То есть, поставка товаров, не относящихся напрямую к предмету закупки, отраженному заказчиком в извещении и закупочной документации.

Правомерность своих действий заказчик обосновывал выполнение работ под ключ.

Однако суды указали, что выполнение строительных работ под ключи предполагает выполнение всех взаимосвязанных действий с момента проектирования объекта. Однако материалами дела не установлено, что в предмет спорного аукциона включены работы по проектированию и сдаче объекта в эксплуатацию. Напротив, материалами дела подтверждается, что проектная документация выполнена иным лицом, ее изготовления от участника данной закупки не требуется. Соответственно, предмет контракта и содержание закупочной документации по составу подлежащих выполнению работ не отвечает определенному пунктом 1.4 упомянутого выше Положения понятию "строительство "под ключ".

Или еще пример:

Заказчиком проводился аукцион на оказание услуг по управлению эксплуатацией и содержанием административных зданий в разных районах субъекта РФ. из документации об аукционе следует, что заказчику требуется выполнение различных работ и услуг в отношении принадлежащих ему зданий, например, комплексное эксплуатационно-техническое обслуживание инженерных систем, оборудования, помещений и строительных конструкций, включая замену расходных материалов; проведение ежегодного аудита технического состояния инженерных систем с целью разработки мероприятий, направленных на снижение эксплуатационных издержек

Суды указали, что работы включенные в один лот технологически и функционально не связаны.

В судебной практике по данному вопросу отсутствуют единообразные подходы, практика является противоречивой и правовые позиции судов в каждом конкретном деле зависят от фактических обстоятельств проведения торгов.

Необходимо учитывать, что заказчик наделен правом выделения отдельных лотов в размещаемом им заказе. При этом формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запреты, установленные данной нормой.